Наверняка многие юристы и специалисты, ведущие учет на предприятиях, сталкивались с ситуацией, когда должник не оплачивает дебиторскую задолженность, да и не может ее оплатить в принципе из-за своего крайне плохого финансового состояния. Выходом для кредитора в данной ситуации могло бы стать списание данной задолженности с отнесением ее на внереализационные расходы.
Однако Налоговый кодекс РФ устанавливает закрытый перечень оснований отнесения дебиторской задолженности к безнадежным долгам (п.2 ст.266 НК РФ), которые в соответствии с пп.2 п.2 ст.265 НК РФ признаются внереализационными расходами:
- Истечение срока исковой давности;
- Прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения;
- Прекращение обязательства на основании акта государственного органа;
- Прекращение обязательства в связи с ликвидацией организации.

Вполне очевидно, что в ситуации, когда кредитор подтвердил наличие дебиторской задолженности в судебном порядке, получил исполнительный лист, но при этом не может взыскать задолженность по указанным в начале статьи причинам — ни одно из оснований, закрепленных в пп.2 п.2 ст.265 НК РФ, не имеет места и, следовательно, дебиторскую задолженность нельзя списывать. Хотя, все экономические предпосылки для этого есть.

Финансовые и налоговые органы по вопросу дополнения перечня оснований для признания задолженности безнадежной еще одним основанием (например, в виде невозможности взыскать долг) как всегда стоят на страже интересов бюджета:
- В Письме от 06.02.2007 N 03—03—07/2 Минфин РФ указывает, что по иным основаниям, кроме перечисленных в п.2 ст.266 НК РФ, дебиторская задолженность не может быть признана безнадежной в целях налогообложения прибыли. Такая же позиция изложена в Письмах Минфина РФ от 18.08.2006 N 03—03—04/2/195, от 24.11.2005 N 07—05—06/317.
- В Письме от 26.07.2006 N 03—03—04/4/132 Минфин РФ специально указывает, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной.
- Ранее аналогичная позиция была изложена в Письме МНС РФ от 15.09.2004 N 02—5—10/5 и других актах.

Однако арбитражная практика признает правомерным списание дебиторской задолженности как безнадежной (отнесение ее к внереализационным расходам) и по иным основаниям, помимо указанных в пп.2 п.2 ст.266 НК РФ.
Например:
- Постановление ФАС СЗО от 01.09.2005 NА66—11319/2004;
- Постановление ФАС УО от 07.12.2005 NФ09—5552/05-С7;
- Постановление ФАС СЗО от 12.05.2004 NА42—5773/03—23;
- Постановление ФАС ПО от 11.05.2006 NА57—11860/04—28;
- Постановление ФАС ЦО от 05.08.2005 NА62—8620/2004;
- Постановление ФАС МО от 13.04.2006 N КА-А40/2978—06.

В данных постановлениях, по сути, суды расширительно толкуют норму налогового права о безнадежных долгах, устанавливая, что дебиторская задолженность может быть списана и в случаях, когда имеются факты, свидетельствующие об отсутствии реальной возможности и легитимных способов для взыскания просроченной дебиторской задолженности.

То есть ущербность закрытого перечня пп.2 п.2 ст.265 НК РФ следует не только из экономической логики, но и признается судами.

В этой ситуации очевидно, что:
перечень должен быть расширен на вполне конкретные основания – это консервативный подход;
либо перечень должен стать открытым с указанием некоторых характеристик задолженности, которые позволяли бы ее признавать безнадежной – это либеральный подход.

В очередной раз убедился, что какие-либо прогнозы в юридической сфере — неблагодарное дело…

Когда спрашивают какая вероятность, что решение будет вынесено в пользу стороны, которую я представляю, наверно правильно было бы говорить 50% (50% — что вынесут, 50% — что не вынесут).

А ситуация, которая заставила задуматься, следующая:

Обратился ко мне за юридической помощью предприниматель, на предприятии которого была проведена выездная проверка и составлен акт такой проверки. Акт был здоровенный и в нем была изложена масса фактов, которые свидетельствовали не в его пользу (было зафиксировано множество нарушений, документальное оформление операций велось из рук вон плохо…).  Я за дело не взялся, т.к. времени оно отняло бы чрезвычайно много, а результативность, на мой взгляд, могла бы оказаться нулевой…

Что сделал предприниматель? Других юристов он привлекать не стал, а вместо этого самостоятельно сходил на рассмотрение этого акта в налоговый орган, что-то там объяснил…

Результат: сумма претензий (в т.ч. штрафов и пеней) снижена в 4 раза… + ему предоставлена рассрочка на 4 года по оплате этих сумм…

Такого исхода я представить себе даже не мог… Хотя, может быть здесь сработал аргумент посильнее правовых доводов.

В 90-е годы отечественная экономика открылась для иностранцев… и иностранные экономики и юрисдикции также открылись для наших предпринимателей. В результате, через некоторое время в повседневном речевом обороте предпринимателей, да и простых граждан, появилось слово «оффшор», а также словосочетания «оффшорная схема», «оффшорная компания» и т.п.
А любое использование в предпринимательской деятельности иностранного юридического лица в первую очередь в сознании стало связываться с оффшорами, с минимизацией налогообложения, с вывозом капитала и даже с налоговыми и экономическими преступлениями.
Однако в настоящее время, хотя и остаются возможности минимизации налогообложения за счет использования иностранных налоговых юрисдикций, но не менее существенными становятся и другие преимущества иностранных юрисдикций. На мой взгляд, такими преимуществами являются и, следовательно, могут служить мотивом для использования иностранной юрисдикции в практике (в структуре холдинга или группы предприятий) следующие:

1. Стабильность правовой системы иностранной юрисдикции.
Что позволит обеспечить равенство сторон спора при его рассмотрении в суде, исключит (или затруднит) возможность применения «финансового и административного ресурсов», а также «телефонного права». О стабильности законодательства, судебной практики, а также о их предсказуемости, я думаю, можно даже и не напоминать…

2. Снижение политических рисков.
Использование иностранной юрисдикции делает холдинг (группу лиц) более независимым от российской бюрократии, от смены властей (местных или региональных, например), что может помочь в критической ситуации сохранить собственность и бизнес.
Хотя, конечно, абсолютных гарантий не бывает.