Самому мне, к сожалению, пока не довелось испытать новый порядок, но если бы территориально я был удален от суда, то обязательно бы поэкспериментировал.

Итак, новая редакция ст. 125 АПК РФ предусматривает возможность подать исковое заявление в суд посредством заполнения формы, размещенной на сайте арбитражного суда. В настоящее время данная процедура регламентируется Временным порядком подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде, утвержденный Приказом Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.01.2011 №1. Как мы знаем, у нас в стране нет ничего более постоянного, чем временное, поэтому данный порядок действует уже второй год, правда с некоторыми изменениями, внесенными в него в апреле 2011 года.

Собственно о самой процедуре:

Первый шаг. Выбор вида обращения. Данный вид следует указать в зависимости от категории инициируемого спора (исковое заявление, заявление о признании нормативного правового акта недействующим, об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и т.д.).

Второй шаг. Истец заполняет информационные поля электронной формы, касающиеся сведений о нем: физическое или юридическое лицо и, соответственно, иные персональные данные — наименование или фамилия, имя, отчество; адрес места работы, регистрации по месту жительства или местонахождения; категория предприятия (некоммерческой организации); ИНН; ОГРН и пр. Обязательная графа предусмотрена для телефонов и адреса электронной почты (данный реквизит назван в качествен необходимого в ч.2 ст.125 АПК РФ).

Третий шаг. Сообщаются сведения об ответчике (по аналогии со сведениями об истце во втором шаге).

Четвертый шаг. Выбор суда из предложенного списка арбитражных судов всех субъектов Российской Федерации.

Пятый шаг. Добавление документов. В соответствии со ст.126 АПК РФ их можно подать в электронном виде, однако непосредственно в суде, возможно, придется продемонстрировать и оригиналы.

К подаваемым в электронном виде документам предъявляются особые требования: каждый документ должен быть отсканирован в черно-белом цвете, в формате и качестве, позволяющих сохранить все аутентичные признаки подлинности (подписи, печати, угловой штамп, исходящий номер, дату и др.), и загружен в систему в виде отдельного файла определенного размера с названием, пригодным для его идентификации. Дополнительно заявление может быть загружено в текстовом формате.

На последнем этапе система «электронного» правосудия предлагает отправить заявление (исковое либо иное).

Даже беглое изучение приведенного порядка позволяет прийти к выводу, что без существования параллельного документооборота в бумажной форме, он вряд ли будет работать: во-первых, документы не подписываются электронной цифровой подписью, во-вторых, вторая сторона вполне может, начав спорить, создать ситуацию, когда суд потребует представить оригиналы документов, в-третьих, на мой взгляд, решение, вынесенное на основании лишь сканов документов, выглядит с юридической точки зрения достаточно сомнительным.

В целом, такое понятие как гражданское дело в электронной форме существует в настоящее время лишь в теории. На практике же, как представляется мне, документы, поступившие в суд в порядке, описанном выше, все равно распечатываются и вкладываются в обычное «бумажное» гражданское дело. В связи с этим необходимо констатировать, что сделан первый шаг к созданию «электронного» правосудия, но пока созданное может помочь лишь в удаленном и быстром обращении с заявлением в суд.

Публикации по этой теме:

1. Электронная первичка и электронное судопроизводство
2. Электронные счета-фактуры
3. Правосудие от помощников судей и специалистов суда
4. Противоречивое российское правосудие

Как показал анализ дела гр.С., в котором принимал участие автор данной публикации, суды Российской Федерации продолжают нарушать нормы Европейской Конвенции (далее — Конвенции).

Анализ дела гр. С. показал, что наиболее распространенным нарушением со стороны судов Российской Федерации является игнорирование ими норм статьи 6 Конвенции.

1) Так, по делу гр. С. (расследовалось в 2006-2007 годах СЧ СУ при УВД по Кировской области) обвиняемым С. был подан целый ряд жалоб в суды города Кирова на нарушение его конституционных прав органами следствия, по которым судами выносились в большинстве своем Постановления об отказе в их удовлетворении. Обвиняемый С. обжаловал данные решения в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Кировского областного суда; при этом в своих кассационных жалобах настаивал на рассмотрение дела в кассационной инстанции со своим участием (либо лично в суде, либо по конференцсвязи).

Однако, судебной коллегией по уголовным делам Кировского областного суда во всех случаях выносились определения, что в части участия обвиняемого в судебном заседании отказать, поскольку им доводы его понятны и они подробно изложены. То есть, Кировским областным судом Российской Федерации было нарушено то положение статьи 6 Конвенции, которое регламентирует участие в суде гражданина, чьи права нарушены (иными словами, судом нарушалось равное процессуальное положение сторон, участвующих в деле, отсутствовала состязательность сторон в процессе, обвиняемый был лишен права защищать свои права лично, свободно представлять доказательства).

2) По этому же делу при рассмотрении жалоб гр.С. в судах ему отказывали в возможности защищать свои права с помощью избранного им самим защитника, мотивируя тем, что УПК (уголовно-процессуальный кодекс РФ) не предусматривает (!!!) возможность участия защитника на данной стадии (то есть, районные суды игнорировали то положение статьи 6 Конвенции, где говорится о праве гражданина, чьи права нарушены, пользоваться помощью избранного им самим защитника).

3) Рассматривая дело С., необходимо обратить внимание на его следующий аспект. Октябрьским районным судом города Кирова в отношении гр. С. (на тот момент — подозреваемого) была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Дело было обыденным, возбуждено по статье 159 часть 3 УК РФ и носило явный экономический характер. Сведений, составляющих государственную тайну, не содержало. Однако судебное заседание, на котором была избрана данная мера пресечения, носило закрытый характер. То есть судом был нарушен тот принцип Конвенции, которым гарантируется открытость и публичность рассмотрения дела, то есть статьи 6 Конвенции.

В дальнейшем, вплоть до декабря 2006 года, мера пресечения в виде заключения под стражу неоднократно продлевалась, но суды, без достаточных на то оснований, проходили также в закрытом судебном заседании.

4) Также суды нередко не принимали жалобы гр.С. к рассмотрению, утверждая, что права заявителя не нарушены (пять из шести таких решений вынесла судья Октябрьского районного суда города Кирова Копылова, одно — судья Глотова). То есть судом был нарушен тот принцип статьи 6 Конвенции, в котором говорится о праве граждан на доступ к суду. Данный вопрос был разрешен в пользу гр. С. только после обращения в аппарат уполномоченного по правам человека в РФ, которым по жалобам обвиняемого С. была инициирована проверка в Октябрьском районном суде г.Кирова.

5) После того, как в отношении гр. С. была избрана мера пресечения в виде его заключения под стражу, им было подано несколько исковых заявлений в суд по различным поводам, которые так любезно ему предоставили из-за своей оплошности сотрудники УВД по Кировской области. В качестве ответчиков по данным делам выступало МВД РФ, УВД Кировской области, следователь М. Однако, несмотря на то, что заявитель (истец) указывал на свое желание участвовать в судебном заседании по гражданскому делу, ему в этом судом было отказано. При этом свое решение суд мотивировал тем, что в ходе рассмотрения гражданского дела не может создать условия для участия лица, содержащегося под стражей, в судебном заседании и обеспечить его конвой. То есть суд допустил нарушение того положения статьи 6 Конвенции, в котором говорится о возможности быть выслушанным судом, защищать свои права лично, свободно представлять доказательства, об обеспечении равного процессуального положения сторон, участвующих в деле, состязательности в процессе.

6) Необходимо остановиться и на вопросе конфиденциальности в общении обвиняемого С. со своим защитником в здании Октябрьского районного суда. В 2006-2007 годах Октябрьский районный суд располагался на ул.Профсоюзной города Кирова, в пятиэтажном доме, примыкающем к Октябрьскому РОВД города Кирова. Беседы с защитником проходили на пороге комнаты конвоя и камеры, в которой содержались обвиняемые (подсудимые). Сотрудники конвоя и сокамерники слышали весь разговор между защитником и обвиняемым. Судебный Департамент при Кировском областном суде признал факт данного нарушения. В этом случае речь также идет о нарушении статьи 6 Конвенции, поскольку условий для защиты обвиняемого (подсудимого) защитником в суде не было создано.

По всем фактам автором данной статьи были поданы жалобы в Европейский суд по правам человека. В настоящее время все они объединены в одно досье и находятся на рассмотрении ЕСПЧ. Юридическая консультация «Право-законЪ» проводит юридические консультации для граждан по вопросам обращения в Европейский суд по правам человека на форуме http://pravo-zakon.ucoz.ru и на сайте http://pravo-zakon.jimdo.com

29 января 2012 года. Автор Михайлов Я.А. Юридическая консультация «Право-законЪ»

Публикации по этой теме:

1. О применении статей 6,7,14 Европейской Конвенции, статьи 4 Протокола 7 Европейской Конвенции по делам о рецидиве преступлений
2. О статье 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод
3. О нарушении статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод
4. Европейский суд по правам человека разбирается с пережитками режима прописки

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) является правовой основой организации и деятельности Европейского суда по правам человека. Требования Конвенции являются обязательными для Российской Федерации. В Федеральном законе РФ от 30 марта 1998 года «О ратификации Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод» содержится заявление России о признании обязательными для нее юрисдикции Европейского суда по правам человека, а также Решений этого суда. Российская Федерация признает право граждан на обращение в Европейский суд по правам человека в течении шести месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты их прав. Однако, общая идеология Европейского суда не допускает произвольного вмешательства в Решения правосудия государств – членов Совета Европы.

Судебные Решения, выносимые национальными судами, подвергаются критике в прецедентах Европейского суда при наличии нарушения в них основополагающих норм Конвенции, а также положений, направленных на защиту прав граждан, в том числе права на правосудие.

К этим положениям относят:

1. Доступ к суду.

Правам граждан должна быть обеспечена судебная защита. Отказ в правосудии запрещен.

То есть заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде, при этом, этому не должны препятствовать чрезмерные правовые или практические преграды (например, высокий размер государственной пошлины, недоступность адвокатской помощи, усложненные процедуры принятия судами заявлений, жалоб, исков граждан и т.д.).

2. Разрешение спора независимым судом.

Суд- это орган государственного правосудия, созданный на основе Закона и компетентный рассматривать дела, в равной степени независимый от законодательной и исполнительной властей, сторон, а также сторон, участвующих в деле, способный профессионально оценивать юридические факты и толковать нормативные акты.

3. Разрешение дела беспристрастным судом.

Суд должен, обязан беспристрастно оценивать юридические факты. Члены суда должны внушать доверие всем участникам процесса, обществу, не должны иметь личную заинтересованность. При этом, непредвзятость членов суда должна быть видимой, явной.

4. Справедливость судебного разбирательства дела.

Судебное разбирательство признается справедливым при условии обеспечения равного процессуального положения сторон, участвующих в деле, то есть у сторон должны отсутствовать какие-либо привилегии, преимущества, должна иметь место состязательность сторон в процессе; суд должен проверять законность методов получения доказательств, независимость экспертов и экспертиз, исследований. Решение суда должно быть мотивированны. Стороны, участвующие в деле, должны иметь фактическую возможность обжалования состоявшегося судебного Решения. Стороны по делу должны иметь возможность участия на всех стадиях рассмотрения дела. Лица, не участвующие в споре и чьи права не затрагиваются вынесенным Решением, не должны иметь возможность вмешательства дело, рассматриваемое судом.

5. Возможность быть выслушанным судом.

Лица, защищающие свои права, должны иметь возможность получать информацию о дате, времени и месте проведения судебного заседания, составе суда, своих правах и обязанностях, иметь возможность защищать свои права как лично, так и через посредство избранного ими защитника, представителя, получать помощь переводчиков, свободно представлять доказательства в защиту своих прав и т.д.

6. Разумность сроков разбирательства дела.

Под сроком разумности подразумевают весь срок рассмотрения претензий лица, защищающего свои права, включая срок фактического исполнения решения. При этом, необходимо учитывать, что разумность сроков устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела, его сложности, действий сторон в процессе, добросовестности суда. Если затягивание разбирательство происходит по инициативе лица, защищающего свои права (например, из-за необоснованной замены адвоката (защитника, представителя), неявки в судебное заседание, необоснованных ходатайств и т.д.), то Европейский Суд исключает из этого срока этот период.

Если же затягивание сроков происходит из-за неоправданных и ли незаконных действий государственных органов и лиц, действующих в официальном качестве, судов, то эти факты расцениваются как свидетельство нарушения принципа разумности сроков разбирательства дела.

7. Открытость и публичность рассмотрения дела.

Открытость и публичность рассмотрения дела обеспечивает возможность проведения судебного разбирательства в присутствии всех заинтересованных в исходе дела лиц. Кроме того, это положение включает в себя и публичное объявление судебного решения и передаче его в канцелярию для ознакомления всех заинтересованных лиц. При этом, Европейский суд поддерживает возможность опубликования текста судебного решения в средствах массовой информации, размещении его на сайте суда.

При подаче жалобы заявитель (лицо, защищающие свои права) должно четко понимать, что Европейский Суд не является вышестоящей инстанцией по отношению к национальным судам государств, ратифицировавших Конвенцию, и не обладает полномочиями пересмотра конкретных дел и изменять решения по ним.

28 января 2012 года Я.А.Михайлов

Публикации по этой теме:

1. О нарушении статьи 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод
2. Типичные нарушения норм Европейской Конвенции, допускаемые судами России
3. О применении статей 6,7,14 Европейской Конвенции, статьи 4 Протокола 7 Европейской Конвенции по делам о рецидиве преступлений
4. Европейский суд по правам человека разбирается с пережитками режима прописки

1)страданий;

2)неправомерных действий (бездействия) причинителя вреда;

3)причинной связи между неправомерными действиями (бездействием) и моральным вредом;

4)вины причинителя вреда.

Наличие морального вреда предполагает причинение человеку моральных и нравственных страданий. Российское законодательство для доказывания факта причинения морального вреда не устанавливает «особых» правил, тут применим принцип статьи 56 ГПК РФ, часть первая которой предусматривает, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований (или возражений).

Юридической консультацией «Право-законЪ» (см.сайт http://pravo-zakon.jimdo.com) в 2011 году был проведен анализ сложившейся судебной практики по делам о причинении морального вреда, из которой следует, что суды фактически применяют презумпцию причинения морального вреда: установив, что имел место факт совершения неправомерного действия (бездействия), суды предполагают, что моральный вред причинен и рассматривают вопрос о размере компенсации. Для этого имеются все законные основания, поскольку в силу статьи 55 ГПК РФ, средствами доказывания являются объяснения сторон, третьих лиц, свидетелей, письменные доказательства, заключения экспертов.

То есть, если истец заявляет, что он претерпел моральные (нравственные) страдания, то это уже является прямым доказательством факта причинения морального вреда (нравственных страданий). Суду остается лишь дать оценку этому доказательству. При этом, доказать противное ответчик не имеет возможности. Показания иных лиц: свидетелей, третьих лиц, экспертов вообще являются «косвенными» доказательствами.

Необходимо отметить, что действительное умаление нематериальных благ вследствие противоправных действий нарушителя не является необходимым условием для возникновения у потерпевшей стороны права на компенсацию морального вреда. Необходимо, чтобы действия правонарушителя «посягали» на нематериальные блага (см. ст. 151 ГК РФ).

Одним из условий ответственности за причинение морального вреда является противоправность действий (бездействия) причинителя вреда.

Наличие причинной связи между противоправными действиями и моральным вредом предполагает, что противоправные действия есть необходимое условие наступления последствий — физических или нравственных страданий.

Ответственность за причинение морального вреда возникает при наличии вины как в форме умысла, так и в форме неосторожности. Статья 1100 ГК РФ устанавливает, что компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины его причинителя в случаях, если вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности (например, транспортным средством); вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписку о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ; вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию; в иных случаях, предусмотренных Законом.

По общему правилу, установленному статьями 151 и 1099 ГК РФ, право потерпевшего на компенсацию морального вреда возникает при наличии действий, которыми нарушены его неимущественные права или блага.

Рассмотрим это на примере неимущественных прав авторов. Данный вид отношений регулируется Федеральным Законом РФ от 9 июля 1993 года (с последующими изменениями и дополнениями) «Об авторском праве и смежных правах» (в настоящее время необходимо также руководствоваться и четвертой частью ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 данного Закона авторское право на произведения науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. При этом, для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрация произведения или соблюдения других формальностей. Автор (создатель произведения) вправе использовать знак охраны авторского права, который размещается на каждом экземпляре произведения с указанием имени правообладателя исключительных авторских прав и года первого опубликования произведения. Согласно пункта 2 статьи 9 вышеуказанного Закона авторство лица, указанного на оригинале или экземпляре произведения- презюмируется. И именно это лицо считается автором произведения. Если возникает спор об авторских правах, то обязанность доказывания возлагается на лицо, оспаривающее право авторства.

Нарушение имущественных прав автора также может причинять ему (автору) нравственные страдания, однако какого либо специального указания в Законе нет, российское законодательство не предусматривает такой возможности.

Статья 15 вышеуказанного Закона определяет право автора на неприкосновенность произведения как право автора на защиту произведения от его искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора.

Права автора защищаются российским законодательством (уголовным, гражданским и административным). Например, статья 146 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права, в том числе за присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб.

При причинении морального вреда незаконными действиями, нарушающими личные неимущественные права автора, состав ответственности за причинение морального вреда общий (это- наличие морального вреда, противоправное поведение причинителя вреда и причинная связь между ними, вина причинителя вреда). Исключения составляют лишь посягательства на неприкосновенность произведения, которые одновременно представляют собой распространение сведений, умаляющих честь и достоинство автора, что может выражаться путем издания к произведению предисловия, пояснения, при отсутствии на него санкции автора. В этом случае, обязанность возмещения морального вреда наступает независимо от вины его причинителя.

Нарушения личных неимущественных прав автора могут выражаться в плагиате, то есть в выпуске под своим именем чужого произведения науки, литературы или искусства, либо – ином присвоении авторства на произведение, его незаконном опубликовании, или использовании, внесении в него искажений без согласия автора, неуказания или искажения имени автора, либо- раскрытие имени автора против его волеизъявления.

Необходимо отметить, что на требования компенсации морального вреда исковая давность не распространяется, поскольку они вытекают из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ.

Опубликовано впервые на сайте юридической консультации «Право-законЪ» http://pravo-zakon.jimdo.com 18 января 2012 года. При публикации ссылка на источник обязательна.

Автор: Ярослав Михайлов

Публикации по этой теме:

1. Компенсация морального вреда по делам о достоверной диффамации
2. Статья 146 УК РФ. Нарушение авторских и смежных прав. Комментарий от юридической консультации «Право-законЪ»
3. Возмещение материального вреда
4. Замечания на протокол — способ защиты

Остановимся на некоторых аспектах проведения компьютерно-технических экспертиз.

От добросовестности и компетентности эксперта во многом зависит судьба подозреваемого (обвиняемого) — поменяет ли он свой процессуальный статус на статус подсудимого, а затем- осужденного.

Однако, существует ряд проблем, связанных с проведением компьютерно-технических экспертиз, а именно:

• Отсутствие в штате экспертных подразделений правоохранительных органов и Министерства юстиции достаточно квалифицированных специалистов в области компьютерной информации.
• Недостаточная подготовка в области программного обеспечения и компьютерной техники, не позволяющая правильно сформулировать вопросы для эксперта (особенно по общеуголовным составам). Постановка перед экспертами вопросов, выходящих за рамки их компетенции.
• Трудности в интерпретации результатов экспертизы.

В настоящее время экспертизы по уголовным делам производится либо экспертно-криминалистическими подразделениями органов внутренних дел и ФСБ, либо лабораториями судебной экспертизы Министерства юстиции. Ведомственные эксперты МВД и ФСБ, за очень редким исключением, разбираются в компьютерных системах на уровне «продвинутого пользователя», то есть в принципе не имеют возможности проводить сложные экспертизы. Автору известны случаи, когда недостаточно квалифицированные эксперты полностью уничтожали существенную информацию на изъятой компьютерной технике (например, по делу гр. С., которое расследовалось СЧ СУ при УВД Кировской области в 2006-2007 г.г.).

В экспертных лабораториях Министерства юстиции проводятся добросовестные экспертизы компьютерных систем, однако и здесь соответствующих специалистов явно недостаточно. Поэтому технико-криминалистические экспертизы компьютерных систем проводятся далеко не во всех регионах РФ и занимают значительное время, тогда как ведомственная инструкция отводит на проведение экспертизы 15 суток.

Проблема усугубляется тем, что из-за  недостаточной подготовки следователи и судьи зачастую при назначении экспертизы компьютерных систем неправильно ставят перед экспертом вопросы. Наиболее характерна ошибка, когда перед экспертом ставятся вопросы, которые должны решаться не экспертом, а исключительно следствием и судом. К таковым относятся вопросы о нарушении законодательства в той или иной сфере, а также о целях и мотивах каких-либо действий. Характерный пример –вопрос: «Являются ли программы на изъятом компьютере контрафактными?»

Ведомственные эксперты, как правило, некритически относятся к подобным вопросам, и их заключения оказываются либо неконкретными, малоинформативными для следствия, либо же оспариваются в суде адвокатом стороны защиты. В самом деле, когда эксперт указывает в заключении, что на таком-то компьютере им обнаружено контрафактное программное обеспечение, он по сути присваивает себе полномочия суда, поскольку устанавливать наличие состава преступления в России может только суд. Тем не менее эксперт, не дожидаясь судебного приговора, сам объявляет преступление доказанным. Разумеется, к такому заключению суд должен, обязан отнестись критически.

В связи с недостаточным количеством квалифицированных экспертов и ростом так называемых «компьютерных» преступлений в России производство технико-криминалистической экспертизы в учреждениях Минюста занимает продолжительное время. Сроки же предварительного следствия жёстко ограничены Уголовно-процессуальным кодексом. В соответствии со ст. 162 УПК, «предварительное следствие по уголовному делу должно быть закончено в срок, не превышающий 2 месяцев со дня возбуждения уголовного дела». Срок предварительного следствия может быть продлён, но по обычным уголовным делам экономической направленности продление крайне редко оформляется на срок свыше 1 месяца. В результате заключение экспертов, поступившее в последние дни перед окончанием срока следствия, просто подшивается в дело как одно из доказательств. Использовать предоставленную экспертом информацию для новых следственных действий у следователя просто не остаётся времени. Автору известны случаи, когда производство экспертизы продолжалось более полугода (хотя по делу гр. С. постановление о назначении экспертизы было вынесено в июле 2006 г., экспертиза была закончена в феврале 2007 года;  экспертиза проводилась в ЭКЦ при УВД Кировской области — положительный результат, доказывающий виновность обвиняемого не был достигнут, и полученные результаты были отвергнуты судом, поскольку эксперт не проиллюстрировал свое заключение. Более того, эксперт стал утверждать в суде, что иллюстрирование полученных результатов не является обязательным, хотя УПК РФ прямо указывает, что приложения к заключению эксперта являются его составной частью и в него включаются: фотоснимки, сравнительные таблицы, результаты обработки данных на ЭВМ, а также иные материалы, подтверждающие выводы эксперта).

Следствием всего изложенного является формальность  результатов экспертизы для следователя. В большинстве случаев заключение эксперта не просматривается полностью, а только его резолютивная часть, где следователь убеждается, что на поставленные им вопросы дан положительный ответ. А в суде может выясниться, например, что экспертом обнаружены признаки и других составов преступлений, которые были благополучно проигнорированы следователем.

Причина этого видится в недостаточном финансировании экспертных подразделений, что создаёт  благоприятные условия для ущемления права на защиту подследственных и обвиняемых. Так, подзащитные автора данной статьи,  неоднократно  при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и при ознакомлении с заключением эксперта ставили дополнительные вопросы на разрешение эксперта и ходатайствовали о проведении дополнительной (повторной) экспертизы, но следователи (тут автору не известно ни одного случая) в добровольном порядке никогда!!! не удовлетворяли данные ходатайства. То есть,  имело место сознательное нарушение следователем права обвиняемых на защиту. Выход был только один- подача жалобы в порядке статьи 125 УПК РФ в суд на постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого, которым довольно успешно  пользовались «нарушители» авторского права.

Так, по делу гр. О. его защитником от юридической консультации «Право-законЪ» (сайт http://pravo-zakon.jimdo.com)  была подана жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ в Набережночелнинский городской суд РТ на Постановление следователя «об отказе в удовлетворении ходатайства» обвиняемого по ст. 146 УК РФ гр.О. о назначении повторной экспертизы, на разрешение которой он желал поставить вопросы, при ответе на которые экспертом могла быть доказана его невиновность. Данное постановление успешно было судом удовлетворено, и в конечном итоге предварительное следствие затянулось более чем на месяц, что дало возможность защитнику гр. О. собрать доказательства о невиновности его подзащитного.

Часто выводы  экспертов ставятся  под сомнение в суде. Подсудимый находит высококвалифицированного специалиста в области программного обеспечения и приводит его в суд в качестве свидетеля защиты. В этом случае, суд должен, обязан допросить такого специалиста. Но и судьи понимают, что допрос квалифицированного специалиста в суде несомненно может поставить под сомнение результаты экспертизы и нередко просто отказывают в его допросе, мотивируя тем, что сомневаться в квалификации эксперта не приходится.

Так, по делу гр. О., рассмотренному судьей Ф. в 2010 г. в Набережночелнинском городском суде РТ, судья отказал подсудимому О. в допросе приведенного им специалиста, мотивируя тем, что суду не приходится сомневаться в квалификации эксперта. Это нарушение права подсудимого на защиту наряду с другими нарушениями по делу, послужило в дальнейшем к отмене приговора, а в дальнейшем  уголовное дело было прекращено.

При другом развитии событий,  суд может только назначить повторную экспертизу, как правило, в том же самом учреждении. При этом зачастую оказывается, что в ходе первой экспертизы исследуемые системы изменены до такой степени, что новый эксперт руководствуется в большей степени корпоративной солидарностью и «перепечатывает» прежнее заключение, меняя только даты производства экспертизы и ФИО эксперта. Многие юристы в такой ситуации настаивают на «независимой» экспертизе, приглашая собственных экспертов. Но независимость этих экспертов весьма сомнительна, поскольку их услуги оплачены стороной защиты. И в заключениях этих экспертов будет преобладать явно выраженный «оправдательный уклон», в противовес «обвинительному уклону» экспертов государственныъ экспертных учреждений.

Очень печально обстоят дел с экспертизой в гражданском судопроизводстве. Если по уголовным делам всё же есть учреждения, обязанные производить экспертизу компьютерных систем, то по гражданским делам производить экспертизу никто не обязан. Более того, существующие в различных регионах и хорошо себя зарекомендовавшие так называемые  центры независимой экспертизы в принципе не занимаются профессиональным исследованием компьютерных систем. В результате участники гражданского процесса вынуждены обращаться к «независимым» экспертам зачастую весьма сомнительной репутации. Нередки случаи, когда с обеих сторон выдвигаются «независимые» эксперты с противоположными мнениями.

Ситуация конфликта двух «независимых» экспертов со стороны истца и ответчика ставит суд в трудное положение. По российскому законодательству судья не только не может в бесспорном порядке поручить кому-то производство экспертизы по гражданскому делу, но и не имеет права предложить сторонам известного ему эксперта. В результате тяжбущиеся стороны раз за разом приводят в суд оплаченных ими экспертов, объективность которых вызывает большие сомнения.

Выход может быть только в обращении для производства  экспертиз компьютерных систем к частным специалистам, специализирующейся на информационной безопасности. Как правило, такие организации дорожат своей репутацией, а работающие в них специалисты имеют достаточно высокую квалификацию. Но вся беда в том, что такие специалисты весьма слабо разбираются в процессуальных вопросах, в частности, надлежащего оформления производства и результатов экспертиз, а стоимость полного исследования информации, содержащейся только в одном персональном компьютере, в различных организациях составляет от 7500 до 25000 рублей. Эти суммы существенно превышают ассигнованные следственным и судебным органам средства. Поэтому при назначении технико-криминалистической экспертизы компьютерных систем по большинству уголовных дел следователи и судьи исходят преимущественно из финансовых соображений. Дешёвые государственные эксперты и все проблемы, проистекающие из их заключений, в этом случае воспринимаются как меньшее зло, поскольку судьи и следователи (несмотря на их независимость), все же зависят от органов исполнительной власти, что являет собой нарушение статьи 6 Европейской конвенции по правам человека.

Автору представляется, что выходом из сложившейся ситуации могло бы стать отнесение полной стоимости экспертизы по уголовным делам на судебные издержки. В таком качестве эти расходы будут в большинстве случаев покрываться из средств осуждённого. Над частными экспертами не будет довлеть корпоративная солидарность с правоохранительными органами, и оспорить выданные ими заключения будет гораздо труднее. Прозрачная система оплаты их услуг поможет избежать обвинений в сговоре со стороной защиты.

Аналогичный механизм предусмотрен  в гражданском судопроизводстве. Истец оплачивает экспертизу из собственных средств, а в случае удовлетворения иска эта сумма взыскивается с ответчика. Как и в случае с экспертизой по уголовным делам, профессиональная репутация эксперта будет служить лучшей защитой от возможных фальсификаций.

Обсудим некоторые аспекты  проведения экспертизы. Деятельность эксперта  регламентируется статьей 57  УПК РФ:

Эксперт – лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Вызов эксперта, назначение и производство судебной экспертизы осуществляются в порядке, установленном статьями 195 — 207, 269, 282 и 283 настоящего Кодекса.

Эксперт вправе:

знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;

ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;

участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;

отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Эксперт не вправе:

без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;

проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;

давать заведомо ложное заключение;

разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

За разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Большинство экспертов нарушают требования этой статьи немедленно в самом начале исследования – как только включают исследуемый компьютер. Дело в том, что пункты 3 части четвертой  статьи 57 УПК РФ прямо запрещает эксперту производить действия, вызывающие изменения основных свойств исследуемого объекта. Применительно к компьютерной технике, эксперт обязан обеспечить неизменность содержимого жестких дисков и иных носителей информации в исследуемых компьютерах. Только при соблюдении этого условия выводы эксперта могут быть проверены при необходимости повторной экспертизой.

 Современные операционные системы, например,  Windows 95/98/NT/XP, Windows 2000/2003, MacOS, OS/2 и все разновидности UNIX, в процессе работы осуществляют запись на жесткий диск – как минимум в файл подкачки. Если же речь идет о компьютерах, используемых в криминальных целях, то на них вообще может быть установлена специальная программа для уничтожения информации. При включении такого  компьютера без особых предосторожностей содержимое его жёсткого диска может измениться до такой степени, что не будет представлять уже никакой ценности для следствия и суда.

Поэтому эксперт обязан позаботиться о сохранении всех исследуемых носителей информации в неизменяемом состоянии. Эта цель может быть достигнута как технологически, так и физическими методами. Основной технологический приём – загрузка на исследуемом компьютере с внешнего носителя т.н. доверенной операционной системы, которая заведомо не производит несанкционированной записи на жёсткий диск. Характерным примером такой системы может служить MS DOS 6.22 (без менеджеров памяти типа QEMM), а также некоторые усечённые версии UNIX. Допустимо также изъятие жесткого диска из исследуемого компьютера и подключение его к собственному компьютеру с загруженной там доверенной операционной системой.

Физически жёсткий диск исследуемого компьютера может быть защищён от записи путём подключения его через специальное устройство. Например, устройство FastBloc производства  Guidance Software обеспечивает аппаратную блокировку записи на жёсткие диски с интерфейсами IDE и SCSI при сохранении скорости обмена с диском.

В любом случае невозможность записи на жёсткий диск исследуемого компьютера существенно затрудняет процесс поиска нужной информации. Оказывается невозможным, к примеру, восстановить стёртые файлы, работать с текстовыми процессорами и СУБД, и даже просто осуществлять расширенный поиск информации. Поэтому для того, чтобы произвести экспертизу за приемлемое время, эксперт должен создать файл-образ исследуемого жёсткого диска на своём компьютере либо попросту скопировать исследуемый жёсткий диск на другой. При этом недопустимо стандартное копирование файлов, поскольку не меньший интерес для эксперта представляет пространство диска, считающееся свободным. Следует использовать специальное программное обеспечение, например Symantec Ghost, которое осуществляет посекторное копирование носителей информации.

Слабым местом такого подхода является финансирование. Для того, чтобы создать на своём компьютере (или компьютерах) образ или копию исследуемого жёсткого диска, эксперт должен располагать носителем информации как минимум такой же ёмкости. А если на экспертизу направлено несколько компьютеров, да ещё сервер с RAID-массивом… Вот тут-то государственный эксперт и вспоминает, что проверить его заключение сможет разве что коллега из соседнего кабинета. И 57-я статья приносится в жертву целесообразности. Раз такого объёма свободного места просто нет, эксперт начинает работать непосредственно с жёстким диском исследуемого компьютера. При этом могут быть восстановлены файлы, распакованы архивы, снят пароль с подвернувшейся базы данных…то есть , в ходе исследования происходит то самое «изменение внешнего вида или основных свойств» исследуемого объекта. Аналогичные ошибки зачастую допускают и «независимые» эксперты, приглашенные сторонами процесса либо правоохранительными органами.

Если подсудимый смог воспользоваться услугами высокооплачиваемого адвоката и выводы эксперта ставятся под сомнение, то при повторной экспертизе могут возникнуть существенные трудности. Нередки случаи, когда в ходе повторной экспертизы на жёстком диске исследуемого компьютера обнаруживается  множество файлов, созданных после даты изъятия компьютера!

В тоже время, при изготовлении заключения эксперта имеются очень серьезные нюансы: сотрудники государственных экспертных учреждений в совершенстве знают процессуальную сторону дела и имеют весьма ценный опыт защиты своих выводов непосредственно в судебном заседании. Специалисты же из негосударственных структур, хотя и обладают более высокой квалификацией в области компьютерных систем, не уделяют достаточного внимания ни процессуальному оформлению своих заключений, ни выступлению в суде. Между тем, статья 204 Уголовно-процессуального кодекса РФ предъявляет  основные требования к заключению эксперта:

В заключении эксперта указываются:

дата, время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;

сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом;

объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы;

данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью.

Также, в соответствии со статьей 282 УПК РФ эксперт может быть вызван для допроса в суд:

По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения.

После оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза.

При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.

В ходе допроса суд имеет возможность как проверить квалификацию эксперта, так и получить дополнительную информацию, не вошедшую в заключение. Однако, неготовые к допросам в суде частные эксперты зачастую становятся лёгкой добычей адвокатов стороны защиты. Опытному адвокату с большим стажем выступлений в суде обычно не составляет труда запутать и подавить человека, никогда в суде не выступавшего.

Автор считает, что на современном этапе развития целесообразно не только организовать качественную экспертизу компьютерных систем как по уголовным, так и по гражданским делам на базе негосударственных учреждений, специализирующихся в области информационной безопасности, но и вернуться к вопросам специализации следователей и судей (предварительное и судебное следствие должно проводиться лицами, имеющими опыт в области программного обеспечения и компьютерных систем). Разумеется такой подход предполагает усиление внимания к правовой стороне вопроса, в частности обязательное сертифицирование экспертной деятельности и обучением специалистов.

Публикации по этой теме:

1. Производство экспертизы в судебном заседании
2. Взыскание долга в Арбитражном суде. Проблемы исполнения решения суда.
3. Эффективная адвокатская поддержка при таможенных спорах
4. При входе в банк снимайте маску!

Я.А.Михайлов. Юридическая консультация «Право-законЪ».

В процессе рассмотрения гражданских дел (а также- и уголовных дел) нередко возникает необходимость установления фактов, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования-экспертизы (например, по делам, вытекающим из защиты авторских прав).

Необходимо отметить, что однозначного понятия «специальные познания» в гражданском процессе нет. Под «специальными познаниями» в процессуальном смысле понимаются знания специалистов в определенной области.

Эксперт- лицо, обладающее специальными знаниями в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла, которое привлекается судом к рассмотрению дела для специального исследования и дачи заключения.

Экспертиза- это специальное исследование экспертом, то есть лицом, обладающим специальными знаниями в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла, представленных судом объектов на научной основе с целью извлечения сведений о фактах, имеющих  значение  для правильного разрешения дела, совершаемое в определенном процессуальном порядке и с соблюдением установленных процессуальным Законом правил.

По гражданским делам чаще всего назначается судебно-товароведческая, судебно-медицинские экспертизы. Например, по делам о нарушении авторских прав назначается судебно-товароведческая экспертиза, что связано с тем, что версии программного обеспечения постоянно обновляются, устаревшие версии снимаются с реализации и их нет в свободной продаже. Поэтому для установления ущерба правообладателю,  необходимо исследовать рынок продаж программного обеспечения на момент его установки «нарушителем» авторского права. Такие исследования, экспертизы проводит юридическая консультация «Право-законЪ» (сайт:http://pravo-zakon.jimdo.com, форум  http://pravo-zakon.ucoz.ru), специалисты которой  имеют большой опыт, познания  в их проведении. Также, «Право-законЪ» делает и рецензии на заключения экспертов, имеющиеся в материалах дела.  Из-за повышенного спроса на производство такого рода экспертиз в связи с ростом количества преступлений в сфере высоких технологий, запись на производство экспертиз по компьютерным делам осуществляется по электронной почте law-right@ya.ru или через интернет-приемную консультации на сайте http://pravo-zakon.jimdo.com.

С учетом характера экспертного исследования и объема экспертной работы судом может быть назначена комиссионная экспертиза по делу. Данная экспертиза проводится несколькими экспертами одной специальности. Также может быть назначена судом комплексная экспертиза, которая проводится несколькими экспертами разных специальностей.

Экспертиза назначается определением суда. Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  (№ 73-ФЗ от 31 мая 2001 года) допускает проведение экспертизы (исследования) не только сотрудниками экспертных учреждений, но и специалистами негосударственных предприятий, организаций, в функции которых не входит проведение экспертиз (исследований), но в которых имеется необходимые специалисты с опытом.

Эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно  заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности.

Исследование является необходимым элементом, составляющей части экспертизы. Если эксперт сообщает суду какие-либо данные, сведения из какой-либо области знаний без специального исследования, то данное им заключение не является экспертизой, а называется «справкой». Например, по ряду дел о нарушении авторских прав, эксперты проводили экспертизы без фактического исследования рынка продаж программного обеспечения. Так,  суд по делу Т. справедливо указал, что данное заключение не является экспертизой, а всего лишь справкой, поскольку не исследован рынок продаж программного обеспечения с целью установления его реальной стоимости, а эксперт сослался лишь на стоимость программного обеспечения, указанное правообладателем.

Право окончательного определения круга вопросов для эксперта принадлежит суду. Суд выясняет у сторон, какие вопросы они хотят поставить на разрешение эксперта и формирует из них определенное задание для эксперта. При этом суд исключает те вопросы, которые не относятся к делу или выходят за пределы компетенции эксперта, формирует вопросы по своей инициативе. Например, по делам о нарушении авторских прав неприемлемыми являются вопросы о лицензионности/контрафактности экземпляров произведений, записанных на исследуемых носителях; о правомерности действий, произведенных с использованием исследуемых объектов; о стоимости компьютеров, носителей, прав (лицензий) на содержащиеся там программы; о переводах найденных текстов, интерфейсов программ, переписки и т.п. (кроме разъяснения терминов и жаргона).

Определение суда о назначении экспертизы состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Во вводной части указывается дата, место вынесения определения, наименование и состав суда, номер дела по которому назначена экспертиза, наименование сторон и предмет спора; в  описательной части -  фабула дела, основания для назначения экспертизы, а также сведения, необходимые для ее производства. В резолютивной части определения формулируется решение суда о назначении экспертизы, ее вид (например, судебная компьютерно- техническая экспертиза), наименование учреждение, в котором она должна быть произведена, а также перечень вопросов, которые подлежат разрешению экспертом, перечисляются материалы, документы, предоставляемые в распоряжении эксперта.

Стороны по делу и другие участвующие в деле лица вправе указать, в каком учреждении должна производиться экспертиза и каким экспертом. Но окончательное решение об этом принимает суд. Суд может назначить экспертом любое лицо, но только если оно компетентно в вопросах, подлежащих исследованию , объективно и компетентно. Суд должен, обязан исключить участие в деле в качестве эксперта заинтересованных и некомпетентных лиц

Если производство экспертизы поручается экспертному учреждению, то эксперт назначается руководителем этого экспертного учреждения.

Обычно экспертиза проводится вне суда, поскольку она требует длительного времени для исследования и анализа предоставленного материала эксперту. Объем материалов дела, с которым должен быть ознакомлен эксперт, устанавливается судом. Также эксперт может принять участие в судебном разбирательстве. С разрешения суда он ожжет задавать вопросы сторонам и другим лицам, участвующим в деле, участвовать в осмотре письменных и вещественных доказательств. При необходимости эксперт может просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов. В этом случае, он должен указать какие конкретно ему нужны документы, материалы, для каких исследований.

В результате оценки заключения эксперта суд может признать его полным и положить в обоснование выносимого им решения, либо недостаточно полным и ясным -в этом случае суд выносит определение о назначении  дополнительной экспертизы; может суд признать заключение эксперта необоснованным. В этом случае назначается повторная экспертиза.

Однако, суд может не соглашаясь с выводами эксперта, решить дело на основании других доказательств, но только в том случае, если они в своей совокупности позволяют сделать вывод о фактических обстоятельствах дела. В этом случае, в мотивировочной части решения суд должен указать доводы, по каким он отвергает заключение эксперта и принимает другие доказательства.

Публикации по этой теме:

1. Компьютерно-технические экспертизы: проблемы при проведении
2. Право на обжалование в арбитражном процессе мотивировочных частей решений и постановлений без обжалования резолютивных частей
3. Адвокат по уголовным делам в современном мире
4. Противоречивое российское правосудие

Уверен, что читатель найдет в ней много полезного касательно гражданского (арбитражного) процесса, тактики подготовки к ведению дела, организации работы юриста, а также многого другого:

Публикации по этой теме:

1. С днем юриста!
2. Юриста привлекать — дорого, а без юриста — дело безнадежно
3. Свежий взгляд на налоги
4. Компании бухгалтерского обслуживания в Москве