Юридический интернет-журнал, серьезный и не очень


Использование результатов ОРД (оперативно-розыскной деятельности) в доказывании по делам по «компьютерным» преступлениям

Комментариев нет

Ярослав Михайлов. Юридическая консультация «Право-законЪ». 20 января 2012 года.

В процессе доказывания разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) при условии, что они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом РФ. Результаты ОРД не всегда имеют процессуальное значение и не всегда могут использоваться в качестве доказательств в уголовном процессе. Это может быть вызвано как  неправильным оформлением результатов ОРД, так и необходимостью конспирации.

В соответствии со статьей 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных действий; иные документы.

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела (статья 87 УПК РФ). Каждое доказательство должно быть проверено как по содержанию, так и по форме. С точки зрения содержания определяется, может ли быть в реальности  то, что в нем зафиксировано, соответствуют ли содержащиеся в нем сведения действительности и т.д. С точки зрения формы проверяется источник их получения, время-место, соответствие процессуальным требованиям к их получению и фиксации. В случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, доказательство может быть признано недопустимым.

Рассмотрим наиболее типичные ошибки, допускаемые сотрудниками полиции при проведении ОРД и оформлении результатов ОРД (на основе анализа дел по «компьютерным» преступлениям, рассмотренных судами РТ в 2010-2011 годах, проведенного юридической консультацией «Право-законЪ», сайт http://pravo-zakon.jimdo.com, форум http://pravo-zakon.ucoz.ru).

1.   Отсутствие достаточных оснований:

Статья 8 ФЗ «Об ОРД» устанавливает, что проверочные закупки проводятся на основании мотивированного постановления, утверждаемого начальником органа, осуществляющего ОРД. Однако, данное постановление в большинстве случаев по делам о «компьютерных» преступлениях носит формальный характер, немотивированно. Так, например, по делу О., рассмотренному Набережночелнинским городским судом РФ, в постановлении, утвержденном заместителем начальника НЧЛОВД  было указано, что гр. О. систематически занимается установкой нелицензионного программного обеспечения, что подтверждается другими материалами ОРМ. Однако, кроме ссылки на эти материалы в постановлении отсутствовал их перечень. В материалах, предоставленных следователю, наряду с вышеуказанным постановлением, присутствовал рапорт оперуполномоченного ОУР НЧЛОВД, что в отношении гр. О. неоднократно поступала информация о том, что тот занимается установкой нелицензионного программного обеспечения, однако сами источники в рапорте не приведены. Между тем, УПК РФ (пункт 2 части второй статьи 75 УПК РФ) требует указывать источник осведомленности.

Таких же требований придерживается и Европейский суд по правам человека, который по делу гр. Ф. против России указал, что правоохранительные органы должны привести конкретные доказательства преступной деятельности, послужившие основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), а сами ссылки на оперативные источники не могут быть рассмотрены в качестве доказательств.

2.      Разделение проверочной закупки на несколько самостоятельных действий:

Сотрудники полиции составляют несколько протоколов различных действий, а не единый документ, отражающий проведение проверочной закупки.

3.      Личный досмотр закупщика перед проведением проверочной закупки:

Личный досмотр «закупщика» и носителей, на которые должно быть установлено нелицензионное программное обеспечение, проводится в присутствии двух «незаинтересованных» граждан (понятых). Протокол личного досмотра и протокол досмотра носителей, по мнению оперативных сотрудников, должны подтвердить отсутствие на носителе и у закупщика нелицензионного программного обеспечения и средств, с помощью которых оно может быть установлено на носитель.

На бланке данных протоколов обычно указывается, что личный досмотр, досмотр носителя проводится в соответствии с пунктом 8 статьи 6 Закона «Об ОРД» , статьей 11 Закона «О милиции», ст.27.7 КоАП РФ. Однако, в перечне ОРМ, который приведен в статье 6 Закона «Об ОРД» личный досмотр и досмотр носителя не упоминается. Личный досмотр- это административное действие. В части 2 статьи 11 Закона «О милиции» перечислялись полномочия милиции, в том числе указано право «осуществлять в порядке, установленном в соответствии  с законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии оснований предполагать, что граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества». Про нелицензионное программное обеспечение не сказано.

Между тем,  статья 27.7 КоАП РФ регламентирует проведение личного досмотра, который проводится только в отношении лиц, совершивших административное правонарушение. В большинстве случаев, как по делам  гр. Т. и Ч.  (рассмотренным Заинским городским судом РТ), по делам  гр. Д. и О.,  (рассмотренным Набережночелнинским городским судом РТ), в качестве закупщика выступали сотрудники милиции.

Возникает законный вопрос: какое административное правонарушение было совершено закупщиками  (сотрудниками милиции)? Если его не было, то что послужило основанием для проведения личного досмотра? (Личный досмотр в контексте нормы ст.27.7 КоАП РФ представляет собой «…обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности» «…в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения»). То есть личный досмотр закупщика уже сам по себе незаконен.

4.      Выдача закупщику денежных средств:

Выдача денежных средств оформляется протоколом. Денежные купюры осматриваются, маркируются, их номера переписываются, а сами они обычно ксерокопируются. Лист с копиями купюр подписывается и он приобщается к протоколу, а купюры передаются закупщику. Смысл в следующем — создать доказательственную базу того, что именно эти купюры были переданы закупщиком установщику нелицензионного программного обеспечения.

Здесь необходимо отметить, что в перечне ОРМ отсутствует  такое действие, как выдача закупщику денежных средств. Между тем, в протоколе обычно указывается, что выдача денежных средств проводится на основании статьи 6 Закона «Об ОРД». Но ни в одной норме вышеуказанного Закона  такое действие не упоминается. Перечень ОРМ может быть изменен только Федеральным законом, поэтому оформление выдачи денежных средств в качестве самостоятельного действия является прямым нарушением Закона «Об ОРД» и соответственно, недопустимым доказательством.

5.      Осмотр и выдача носителя с установленным на него нелицензионным программным обеспечением:

Закупщик в присутствии тех же «незаинтересованных» граждан, которые, как обычно «случайно»  проходили мимо, добровольно выдает носитель, на которое установили программное обеспечение по заказу закупщика.

Обычно носитель упаковывается, опечатывается и скрепляется подписью «незаинтересованных» лиц, закупщика, оперативных сотрудников. После чего прикладывается к протоколу. По смыслу-замыслу  оперативных сотрудников, данный документ должен устанавливать факт добровольной выдачи установленного программного обеспечения на выданные оперативными сотрудниками денежные средства. Данный документ составляется в соответствии со статьей 6 ФЗ «Об ОРД» и статьи 11 ФЗ «О милиции». Однако, в вышеуказанных правовых нормах нет упоминания о добровольной выдаче носителя с установленным на него программным обеспечением и его осмотре. То есть, по смыслу статьи 75 УПК РФ, протокол осмотра и добровольной выдачи, составленными после проведения проверочной закупки,  является недопустимыми доказательствами.

6.      Личный досмотр закупщика после закупки:

После выдачи закупщиком носителя с установленным на него программным обеспечением закупщик досматривается на предмет отсутствия у него денежных купюр и других носителей, на которых может находиться программное обеспечение (например, флешки). По замыслу оперативных сотрудников, протокол личного досмотра доказывает факт отсутствия у закупщика ранее переданных ему денег, и следовательно- факт закупки программного обеспечения.

Данный протокол оформляется как и указанный в пункте 3 настоящей статьи личный досмотр закупщика перед проведением проверочной закупки, в присутствии все тех же «независимых» лиц. Основания для признания данного протокола недопустимым доказательством те же, что и указанные в пункте 3 данной статьи.

7.      Наблюдение:

В материалах всех исследованных  дел (например, дело гр. Ч.), присутствует протокол  (акт) наблюдения. Он составляется оперативным сотрудником, наблюдавшим за действиями закупщика после того, как тот пропал из поля зрения «незаинтересованных» граждан.

8.      Задержание и личный досмотр «нарушителя» авторских прав:

Протокол личного досмотра лица, задержанного в ходе проверочной закупки. Данные документы составляется все на том же бланке, что и вышеуказанные документы, поэтому он незаконен и может использоваться в качестве доказательства по делу.

Единственно законным основанием для задержания «нарушителя» авторских прав и проведение его личного досмотра является совершение им административного правонарушения. Также имеют место случаи, когда задержание и личный обыск «нарушителя» авторских прав оформляются актом о результатах выявления и пресечения преступления в результате проводимых ОРМ, в котором указывается, что в присутствии двух «незаинтересованных» лиц  был задержан такой-то гражданин, «которому сообщено, что он подозревается в установке нелицензионного программного обеспечения» и которому предложено выдать находящиеся при нем предметы-носители данного программного обеспечения. По смыслу данного документа, «нарушитель» авторских прав  должен добровольно выдать имеющиеся у него носители, с которых тот устанавливал программное обеспечение на носитель закупщика. После добровольной выдачи проводится личный досмотр на основании статей 5 и 6 ФЗ «Об ОРД».

То есть, вместо досмотра фактически проводится личный обыск- процессуальное действие, которое возможно только после возбуждения уголовного дела и при наличии поручения, данного следователем оперативным сотрудникам о проведении ими данного следственного действия. При этом — изъятие носителей у «нарушителя» авторских прав осуществляется со ссылкой на часть первую статьи 15 ФЗ «Об ОРД», тогда как Закон требует проведение изъятия в соответствии и в порядке, установленном уголовно- процессуальным кодексом РФ.

9.       Отсутствие прямых доказательств:

Основной задачей проверочной закупки является получение «прямых» доказательств виновности «нарушителя» авторских прав. Но результаты ОРД таких доказательств не содержат. Единственным прямым доказательством служат показания закупщика об обстоятельствах установки на выданный ему носитель программного обеспечения с носителя «нарушителя» авторских прав. Но если «нарушитель» авторских прав заявит, что скачивать и сбывать программное обеспечение он не собирался, но закупщик его уговорил, то суд вынужден будет признать факт провокации установки нелицензионного программного обеспечения на носитель закупщика.

Такой же практики придерживается Европейский суд по правам человека (см. тему «Жалобы в Европейский суд на сайте консультации «Право-законЪ» http://pravo-zakon.jimdo.com и Форуме консультации http://pravo-zakon.ucoz.ru).

Показания «незаинтересованных» граждан и оперативных сотрудников также являются косвенными доказательствами, если они не присутствовали непосредственно при заказе «нарушителю» авторских прав установки конкретного программного обеспечения и при установке программного обеспечения «нарушителем» авторских прав, и не слышали разговор между ними. Кроме того, сам термин «незаинтересованные» лицо в ФЗ «Об ОРД» отсутствует, но зато в ряде документов «незаинтересованные» граждане называются «понятые». По характеру возложенных обязанностей можно ставить знак «=» (равенства) между «незаинтересованными» лицами и «понятыми», поскольку их функции одинаковы.

10.   Штатные понятые:

У юридической консультации «Право-законЪ» создалось впечатление, что в Республике Татарстан, например, в городах Набережные Челны и Заинск, одни и те же «незаинтересованные» лица постоянно ходят около отделов внутренних дел, случайно, надо полагать, друг а другом не знакомы, не знакомы и с оперативными работниками, но, как правило, все они являются «друзьями» на Фэйсбуке, Вконтакте или в майле.

Надо признать, что фактически у каждого следователя, оперативного сотрудника имеются «свои» понятые, готовые подтвердить где и что угодно. При этом- разоблачить такого «понятого» практически невозможно. При наличии неточностей он всегда может заявить, что прошло много времени и он запамятовал, или что он работает рядом с отделом внутренних дел, гуляет около него и поэтому часто, из любопытства, участвует по приглашению сотрудников милиции(полиции) в качестве понятого. Но, упаси боже, это все случайно, он там практически никого не знает, с оперативными сотрудниками и следователем дружеских отношений не поддерживает. Их отношения лишь процессуальные — «участвовал-дал показания», не более того. А так как часто принимает участие в качестве понятого, то легко может перепутать обстоятельства дела…

Юридической консультации «Право-законЪ» известен лишь один случай, когда суд кассационной инстанции отменил приговор по делу о нарушении авторских прав на том основании, что понятыми были заинтересованные в исходе дела лица (дело гр. М., рассмотренное Альметьевским городским судом РТ) и направил дело на новое судебное рассмотрение.

Выводы: юридическая консультация «Право-законЪ» предлагает шире использовать возможности уголовно-процессуального кодекса РФ, например, возможности обжалования в суд действий сотрудников правоохранительных органов при проведении ОРД (проверочной закупки) и оформлении ее результатов.

Оставьте комментарий:

Paged comment generated by AJAX Comment Page